Een eigen horecabedrijf runnen, mensen in goede sfeer een avond uit bezorgen én eigen baas zijn. Wat wil je nog meer? Je wilt daarnaast ook een horecabedrijf dat succesvol en goedlopend is, waar een flinke omzet kan worden gegenereerd en – bij juiste margestelling en niet te hoge kosten – ook een goed inkomen voor jou als ondernemer resteert. In veel gevallen wordt gekozen voor het overnemen van een al bestaand en bewezen horecabedrijf. Het is in dat geval van groot belang grondig (voor)onderzoek te doen naar bestaande rechten en plichten van het horecabedrijf en natuurlijk ook naar de financiële achtergrond en resultaten. Indien dit (voor)onderzoek tot de conclusie leidt dat er geen sprake is van financiële of contractuele ‘lijken in de kast’, dan kan besloten worden tot aankoop van de onderneming. Maar wat koop je precies en hoe bescherm je jezelf daarbij zoveel mogelijk tegen eventuele risico’s? In dit artikel zullen wij drie onderwerpen uitlichten die bij iedere overname aandacht behoeven.
Overname onderneming – in welke vorm?
In beginsel zijn er twee mogelijkheden om een horecabedrijf over te nemen. Of je koopt de aandelen van de rechtspersoon (meestal een B.V.) van waaruit de horecaonderneming wordt gedreven of je koopt de activa en (soms ook) de passiva van het bedrijf.
Bij een aandelenoverdracht gaan alle activa, passiva, rechten en plichten in de vennootschap over. De koper wordt de nieuwe aandeelhouder van de vennootschap. Omdat bij een aandelenoverdracht alles dat in een vennootschap zit mee gaat, is het belangrijk om grondig vooronderzoek te doen. Vaak bestaan er verplichtingen of zijn er zekerheden afgegeven die niet altijd op het eerste oog duidelijk zijn en tot vervelende verrassingen kunnen leiden.
Verreweg de meeste horecaondernemingen worden echter gedreven als eenmanszaak of personenvennootschap (maatschap, V.O.F. of C.V.). Bij de overdracht van een dergelijke onderneming vindt er geen overdracht van aandelen plaats, maar is er sprake van een activa/passiva transactie. Inventaris, voorraden en handelsnaam zijn voorbeelden van activa van een bedrijf, kortweg; de bezittingen. De schulden van een bedrijf, denk aan crediteuren en financieringen bij een bank of andere kredietverstrekker, zijn de passiva. Bij een activa passiva transactie worden alle vermogensbestanddelen van het bedrijf, althans die vermogensbestanddelen die de verkoper in eigendom wenst over te dragen en die de koper wenst te verkrijgen, juridisch apart overgedragen.
Een groot voordeel van een activa passiva transactie is dan ook dat je als koper, in tegenstelling tot een aandelenoverdracht, niet gehouden bent alle activa over te nemen. Je kunt ervoor kiezen enkel de interessante en waardevolle activa over te nemen. Gebruikt de verkopende partij bijvoorbeeld een bepaalde handelsnaam die jij na overname van het bedrijf niet wenst voort te zetten, dan hoef je deze niet in de koop te betrekken. Het eigendom van deze handelsnaam blijft dan bij de verkoper. Ditzelfde kan ook toegepast worden bij een gedateerde voorraad of niet functionerende apparatuur. Of, en dit is wellicht nog belangrijker, bij schulden en activa met daaraan gekoppelde eventuele claims. In de koopovereenkomst kan exact worden gespecificeerd welke zaken wel en welke niet worden overgenomen.
Een nadeel van een activa passiva transactie is dat contracten met derden, zoals leveranciers en afnemers, niet automatisch met de verkoop meegaan. Een leverantieovereenkomst kan bijvoorbeeld alleen worden overgedragen aan de koper van het horecabedrijf met medewerking van die leverancier. Bij een aandelenoverdracht is dat niet het geval; daar gaan alle rechten en plichten automatisch mee over. Toch gaan ook bij een activa/passiva transactie soms bepaalde verplichtingen mee over. Deze uitzonderingen zullen hierna worden besproken.
Huurindeplaatsstelling
Het is in de loop van de jaren steeds minder gebruikelijk geworden dat het pand waarin het horecabedrijf gevestigd is ook eigendom is van de horecaondernemer. In de meeste gevallen wordt het pand gehuurd van een derde. Indien sprake is van een huursituatie, dan is het voor het kunnen voortzetten van de onderneming essentieel dat de verhuurder instemt met overgang van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten van verkoper naar koper. Dit wordt een huurindeplaatsstelling genoemd. Een verhuurder kan echter zijn (vrijwillige) medewerking aan een verzoek tot huurindeplaatsstelling weigeren of daaraan bepaalde (onacceptabele) voorwaarden stellen.
In de wet is voor deze situatie de huurder echter de mogelijkheid geboden om zijn huurovereenkomst zonder medewerking van de verhuurder toch over te dragen aan een koper in het kader van de overdracht van het in het gehuurde gevestigde bedrijf. De huurder/verkoper dient in dat geval een ‘zwaarwichtig belang’ te hebben bij de overdracht van het horecabedrijf en de voorgestelde huurder/koper dient voldoende waarborgen te bieden voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. In de praktijk wordt een verkoop van de onderneming gezien als een zwaarwichtig belang en dit biedt de huurder/verkoper dan ook de mogelijkheid om – zelfs zonder medewerking van de verhuurder – zijn onderneming over te dragen. In een latere bijdrage zullen wij nog nader ingaan op de voorwaarden die gelden voor een huurindeplaatsstelling.
Overname arbeidsovereenkomsten bij overgang van onderneming
Daar waar meestal medewerking van de contractuele wederpartij nodig is bij de overname van een overeenkomst, is dit bij overname van arbeidsovereenkomsten niet vereist. Door de verkoop en daarmee ‘overgang van onderneming’, gaan de rechten en plichten uit een arbeidsovereenkomst tussen de verkoper van een horecabedrijf en de daar werkzame werknemer(s) van rechtswege over op de koper. Er is sprake van overgang van onderneming bij een verkoop van alle ondernemingsactiviteiten; denk aan het bedrijfspand, inventaris, klanten, handelsnaam, goodwill etc.). Maar het wordt lastiger als er slechts bepaalde onderdelen van de onderneming worden overgenomen of als er geen sprake is van een verkoop, maar van bijvoorbeeld het verpachten van een bedrijf. Een koper van een horecaonderneming geeft vaak de voorkeur aan het zelf kunnen bepalen met welke personeelsleden hij de onderneming voorzet en voor een werknemer is het meestal gunstig vast te kunnen houden aan zijn arbeidsvoorwaarden. Er wordt dan ook regelmatig geprocedeerd over de vraag of sprake is van overgang van onderneming.
In 2021 deed zich een procedure voor bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tussen een horecaondernemer en een (gesteld) werknemer. De horecaonderneming, café-restaurant De Reünie, was in een van Heineken gehuurd pand gevestigd. De werknemer was hier ruim 15 jaar werkzaam. Op enig moment is De Reünie in de financiële problemen terechtgekomen, waarna met een geldverstrekker een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Die overeenkomst behelsde onder meer verkoop en overdracht van de onderneming aan de geldverstrekker of een door hem aan te wijzen derde. Uiteindelijk is de horecaonderneming door een aan de geldverstrekker verbonden partij overgenomen en voortgezet als Grand-Café De Colonel. De werknemer vond dat zijn arbeidsovereenkomst automatisch mee is gegaan naar de nieuwe onderneming. De Colonel was het daar niet mee eens. Het Hof moest dan ook oordelen over de vraag of sprake was van overgang van onderneming als gevolg waarvan de werknemer bij De Colonel in dienst is getreden.
In de uitspraak is aandacht besteed aan de vraag of er een overeenkomst ten grondslag lag aan de overname van de onderneming. Het ontbreken van een overeenkomst zou tot de conclusie kunnen leiden dat er geen sprake was van overgang van onderneming. Het Hof oordeelde echter dat dit niet van doorslaggevend belang was en zelfs zonder overeenkomst er toch sprake kan zijn van overgang van onderneming. Volgens het Hof kan overgang van onderneming namelijk ook in twee fasen geschieden, bijvoorbeeld door beëindiging van een huurovereenkomst, waarna de verhuurder de huurovereenkomst aan een andere partij gunt. Dit was ook in deze kwestie gebeurd. Tussen de Reünie en Heineken was namelijk een overeenkomst gesloten waarmee de huur werd beëindigd. De Colonel is daarna een nieuwe huurovereenkomst met Heineken aangegaan. Omdat de activa van De Reünie (zoals de keuken en het terrasmeubilair) zijn overgedragen, er gebruik werd gemaakt van dezelfde bar- en tapinstallaties en de aard van het horecabedrijf grotendeels hetzelfde is gebleven, vond het Hof dat sprake was van overgang van onderneming. Dat De Colonel zelfstandig met Heineken een huurovereenkomst was aangegaan, maakte dat niet anders. De conclusie was dat werknemer in het gelijk werd gesteld.
Conclusie
Bij de overname van een horecaonderneming is vooronderzoek cruciaal. Zorg dat goed wordt vastgelegd wat je precies overneemt en onder welke voorwaarden. Om vervelende verrassingen te voorkomen, is het geen overbodige luxe om je daarin te laten bijstaan door een accountant of jurist. Verder is het is goed te beseffen dat je ook in een situatie waarbij geen sprake is van overname ofwel koop van een horecaonderneming, maar enkel het gaan huren van een horecalocatie, geconfronteerd kan worden met personeel dat in dienst was bij de voormalig huurder van dit pand. Doe daarom ook in die situaties onderzoek naar de voormalige exploitatie en zoek uit of en op welke wijze een regeling is getroffen met het personeel. En probeer bij twijfel over de risico’s een vrijwaring daarvoor van de verhuurder te krijgen.
LOFF Advocaten is specialist in de horecabranche en staat horecapartijen, zoals horecaondernemers, leveranciers en (ver)huurders, veelvuldig bij. Voor meer info: www.loffadvocaten.nl
Blijf op de hoogte
Wil jij op de hoogte gehouden worden van het laatste restaurantnieuws en twee keer per week de digitale nieuwsbrief van De RestaurantKrant ontvangen? Schrijf je dan hier in voor de nieuwsbrief.
