De digitalisering van onze maatschappij versnelt. Ook het ondertekenen van overeenkomsten gebeurt steeds vaker digitaal. Veel overheidsinstanties, banken en leveranciers werken er inmiddels mee. Gedurende de coronatijd bleek dat overeenkomsten vaker dan ooit digitaal werden gesloten. Over niet al te lange tijd zal het ondertekenen via een digitale handtekening het nieuwe normaal zijn. Een vraag die we regelmatig voorbij horen komen is; wanneer is een digitale handtekening rechtsgeldig? En is het bij belangrijke contracten, zoals een huurovereenkomst of arbeidsovereenkomst, niet beter om gewoon de vertrouwde ‘natte’ handtekening te gebruiken?
Achtergrond
In het verleden vond het sluiten van een overeenkomst meestal plaats door middel van het zetten van een handtekening met een pen. Dit noemen we een ‘natte’ handtekening. Die handtekening heeft een grote betekenis; een ondertekende overeenkomst levert namelijk op grond van de wet (dwingend) bewijs op van de inhoud van overeenkomst. Het is weliswaar mogelijk om dat te betwisten, maar in de praktijk sta je dan al wel op een flinke achterstand. Indien je meent dat een handtekening is vervalst, zul je dat bij de rechter moeten bewijzen. Je kunt dan bijvoorbeeld denken aan handschriftonderzoek of ander bewijs waaruit blijkt dat iemand de handtekening niet kan hebben gezet. Vaak blijkt dit makkelijker gezegd dan gedaan.
Digitale handtekening
Inmiddels kennen we naast de ‘natte’ handtekening ook de digitale handtekening. De eisen waaraan een digitale handtekening moet voldoen zijn opgenomen in een Europese wet die het digitaal ondertekenen van overeenkomsten regelt. Deze eIDAS Verordening, wat staat voor ‘Electronic Identification And Trust Services’, is van toepassing op elektronische identificatiemiddelen en vertrouwensdiensten. Is voldaan aan de voorwaarden die in deze verordening worden gesteld, dan heeft de digitale handtekening dezelfde rechtskracht als een handgeschreven handtekening. Eén van de voorwaarden is dat de methode voor authenticatie bij een digitale ondertekening voldoende betrouwbaar moet zijn. En de mate van betrouwbaarheid hangt weer samen met het doel waarvoor de elektronische handtekening wordt gebruikt. In principe geldt dat hoe groter het (financiële) belang van de overeenkomst is, hoe meer eisen worden gesteld aan het betrouwbaarheidsniveau.
Soorten digitale handtekeningen
In de eIDAS Verordening wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten digitale handtekeningen.
- Allereerst bestaat de gewone elektronische handtekening. Dit betreft de meest eenvoudige variant. Je kunt daarbij denken aan een handtekening die met een muis in een document is ‘geschreven’ of het gescande plaatje van een natte handtekening die als afbeelding in een document is geplakt. Deze vorm van ondertekenen is relatief gemakkelijk te vervalsen.
- De tweede soort betreft de geavanceerde elektronische handtekening. Bij deze soort handtekening wordt gebruik gemaakt van een zogenaamde ‘tweefactor-authenticatie’. Het belangrijkste verschil met de gewone elektronische handtekening is dat de identificatie van de ondertekenaar hier vereist is. Dit kan bijvoorbeeld door middel van de verificatie door het iDIN systeem (identificatie via de bank). Omdat deze vorm van ondertekenen niet gemakkelijk te vervalsen is, biedt die in de meeste gevallen dezelfde bescherming als een handgeschreven handtekening.
- De meest zware variant betreft de gekwalificeerd elektronische handtekening. De ondertekening wordt hierbij gecontroleerd met behulp van een certificaat dat is uitgegeven door een door de overheid erkende leverancier van certificaten (zoals DigiD). De is de meest betrouwbare vorm van digitaal ondertekenen en wordt vooral gebruikt bij communicatie met de overheid.
Praktijkvoorbeeld
Dat digitaal ondertekenen in de praktijk niet altijd goed gaat blijkt wel uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van eerder dit jaar. In die zaak werd beoordeeld of de wijze van digitaal ondertekenen van een contract en het proces daaromheen als voldoende betrouwbaar kon worden bestempeld.
In deze casus ging het om de digitale ondertekening van een geldleningsovereenkomst, waarbij de bestuurder van het bedrijf dat de lening is aangegaan zich persoonlijk borg had gesteld. De geldleningsovereenkomst werd in dit geval via e-mail verstuurd aan de aanvrager van de geldlening. De identificatie van deze persoon vond plaats door middel van een telefonische verificatie, waarbij een (nadien in te vullen) code per SMS naar een telefoonnummer werd gestuurd. Daarnaast heeft de ontvanger van de geldlening verschillende documenten geüpload, waaronder een kopie van zijn paspoort, een getekende UBO-verklaring en een geactiveerde incassomachtiging. Verder is de ontvanger van de geldlening gevraagd € 0,01 over te maken van de rekening van de geldverstrekker, wat ook gebeurd is.
Op het eerste oog voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een sterke juridische positie zou je zeggen.
De rechter oordeelde echter dat het verificatieproces vooral zag op de contracterende onderneming en in mindere mate op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de afsluiter. Alleen de kopie van zijn paspoort kon direct aan de afsluiter worden gerelateerd. Er was op geen enkel moment direct persoonlijk contact geweest. Volgens de rechter was de gebruikte digitale handtekening dan ook niet aan te merken als een ‘geavanceerde elektronische handtekening’. De gebruikte SMS-code was daarvoor onvoldoende en daarnaast zou niet zijn gebleken dat het telefoonnummer waarop de betreffende code is ontvangen uitsluitend ter beschikking stond van de ontvanger van de geldlening. Volgens de rechter was sprake van een ‘normale elektronische handtekening’, die niet als voldoende betrouwbaar kan worden aangemerkt. Het uiteindelijke oordeel van de rechter was dat de persoonlijke borg van de bestuurder niet tot stand is gekomen en de geldverstrekker in het ongelijk werd gesteld.
Conclusie
Het digitaal ondertekenen biedt een praktische en snelle oplossing om op rechtsgeldige wijze met elkaar te contracteren. Is de overeenkomst op de juiste wijze digitaal getekend, dan sta je juridisch sterk als er een geschil ontstaat. De partij die de overeenkomst betwist zal dan moeten bewijzen dat de digitale handtekening niet door hem of haar is gezet.
Bij de digitale ondertekening moet wel steeds rekening worden gehouden met het belang en het doel van de overeenkomst en de relatie tussen de partijen. Hoe groter het belang (en hoe nieuwer de relatie), hoe meer aandacht vereist is voor de betrouwbaarheid van de digitale handtekening. In de horeca, waar men veel werkt met B2B contracten en arbeidsovereenkomsten, is meestal de geavanceerde elektronische handtekening aan te bevelen. Wordt toch een eenvoudige elektronische handtekening gebruikt, dan loop je het risico dat de overeenkomst uiteindelijk niet afdwingbaar is.
LOFF Advocaten is specialist in de horecabranche en staat horecapartijen, zoals horecaondernemers, leveranciers en (ver)huurders, veelvuldig bij. Voor meer info: www.loffadvocaten.nl
Blijf op de hoogte
Wil jij op de hoogte gehouden worden van het laatste restaurantnieuws en twee keer per week de digitale nieuwsbrief van De RestaurantKrant ontvangen? Schrijf je dan hier in voor de nieuwsbrief.
